Visto: el expediente indicado en el epígrafe,

resulta:

El Sr. Antonio Alegre, en representación de Alegre Pavimentos SACICAFI inició ante este Tribunal una acción en los términos del artículo 113, inciso 2°, de la CCBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 4.809/98 dictada por el Gobierno de la Ciudad (fs. 12/17).

Alega que se encuentra vulnerado el principio de reserva de ley y la división de competencias entre los diferentes niveles de gobierno (fs. 29/31).

El Tribunal declaró formalmente admisible la acción y corrió traslado de la demanda (fs. 34/35), que es contestada por el Gobierno de la Ciudad (fs. 41/60).

Luego de agregarse a la causa la prueba documental ofrecida (fs. 60 y 76), dictaminó el Fiscal General Adjunto (fs. 80/84) quien niega el carácter normativo de la decisión impugnada.

El Tribunal convocó a la audiencia exigida por la ley (fs. 85), que tuvo lugar el día 26 de marzo de 2001 (acta de fs. 124). El Gobierno de la Ciudad, además de remitirse a lo ya expuesto, consideró que la acción resulta inadmisible.

Fundamentos:

El juez José O. Casás dijo:

1. Dado que tanto el Gobierno de la Ciudad como el Fiscal en sus escritos y en la audiencia han considerado que la acción de inconstitucionalidad deducida resulta inadmisible, es preciso ante todo considerar dicha cuestión.

Dos son los argumentos alegados. Según el primero, el hecho de haberse dictado un acto concreto respecto al actor impide utilizar la vía establecida por el art. 113, inc. 2, CCBA. De acuerdo al segundo, la decisión impugnada no contiene una norma general.

2. El primer argumento debe ser rechazado. Nada impide que una misma persona impugne, de forma abstracta, una norma general en los términos de la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal y, a la vez, controvierta por la vía administrativa o judicial que en cada caso corresponda un acto de aplicación de aquella norma general. En tales circunstancias tramitarán, de manera simultánea, dos procesos diferentes, con efectos también diferentes.

Contrariamente a lo sostenido por el Gobierno de la Ciudad, el mantenimiento del carácter abstracto de la acción declarativa de inconstitucionalidad exige que los planteos de carácter particular se efectúen por otras vías que, con tal fin, son previstas por el orden jurídico-procesal de la Ciudad. Lejos de haber una incompatibilidad, se verifica la coexistencia de diferentes vías procesales que, interpretadas de manera sistemática, impiden su confusión.

3. La consideración del segundo argumento referido a la inadmisibilidad de la acción inexistencia de norma general requiere exponer el contenido de la res. 4809/SHyF/98.

En su art. 1 la res. 4809/SHyF/98 dispone lo siguiente: “Efectúase la detracción del impuesto al valor agregado calculado sobre los intereses contenido [sic] en los pagarés emitidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en oportunidad de celebrar contratos de novación o renegociación de deudas mediante entregas de pagarés con vencimiento a partir del 9 de enero de 1998”.

El art. 2, por su parte, establece: “Notifíquese esta resolución a los proveedores con los que se instrumentaron convenios fiduciarios, deudas documentados por decreto n° 225-96 y deudas dentro del marco del pliego de contratación aplicándose, para el recupero de los importes correspondientes al IVA sobre los intereses contenidos en los pagarés, la metodología que se establece en el Anexo I, que consta de una (1) fojas y que forma parte integrante de la presente resolución”.

El art. 3, por último, ordena el registro, la publicación en el Boletín Oficial, la comunicación a la Procuración y la remisión a las Direcciones Generales de Contaduría y Tesorería.

El Anexo fija la metodología para recuperar el IVA. De acuerdo a su punto 1, “la Dirección General de Tesorería citará mediante Carta Documento a los proveedores titulares de documentos originados en convenio fiduciario, en Decreto 225-96 y en el marco del pliego de contratación” a efectos de que se reintegre el IVA ya pagado (ítem a), se canjeen los documentos pendientes de vencimiento (ítem b) o se entregue un contravalor en caso de haber negociado el documento (ítem c).

El punto 2 del Anexo dispone: “Para el caso que el proveedor no concurriese a la citación o bien no accediere a la devolución del importe IVA correspondiente, se procederá a remitir los antecedentes legales a efectos de iniciarse la pertinente acción legal”.

4. En los fundamentos de la res. 4809/SHyF/98 se reseña “que en el expediente n° 6238-98 la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires dictaminó que en los contratos de novación o renegociación de deuda que celebre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con sus acreedores, los intereses adicionados en los pagarés emitidos para la cancelación de tales deudas se encuentran incluidos en la exención dispuesta por la ley n° 24.920”.

A ello se agrega que “en el presente actuado la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires se expidió estableciendo que la exención contenida en el artículo 7° de la ley de Impuesto al Valor Agregado comprende inclusive a los pagarés que, librados con anterioridad a su vigencia, tengan fecha de vencimiento o cuyo importe se perciba, después de la entrada en vigor de la norma”.

5. Si bien el texto de la res. 4809/SHyF/98 no se destaca por la claridad de su redacción, la lectura de la totalidad de sus partes (fundamentos expuestos en los considerandos, parte resolutiva y anexo) permite afirmar que se trata de una disposición interna de la Administración.

Tal como se señaló, en los fundamentos de la res. 4809/SHyF/98 se hace referencia a otro expediente, en el cual la Procuración dictaminó sobre los alcances de la exención dispuesta en el art. 7, inc. h) de la ley 23.349 (exención incorporada por la ley 24.920) con respecto a los intereses adicionados por la Ciudad en pagarés vinculados a contratos de novación o renegociación de deudas con sus acreedores. También los fundamentos destacan que en el expediente que da origen a la resolución, expte. n° 71.103-98, la Procuración extendió dicha interpretación de la ley 23.349 a los intereses adicionados en pagarés librados con anterioridad a su entrada en vigencia pero que tengan vencimiento o cuyo importe se perciba con posterioridad.

La res. 4809/SHyF/98 se refiere específicamente a estos últimos casos, que requieren de un mecanismo especial para “recuperar” el tributo que el Gobierno de la Ciudad entregó indebidamente, de acuerdo a la interpretación de la Procuración a alguno de sus acreedores.

A tal fin, el Secretario de Hacienda y Finanzas instrumentó el mecanismo que deberá seguir la Dirección General de Tesorería. Éste consiste en disponer una citación a un subgrupo de proveedores del Gobierno de la Ciudad para que ellos, según los casos, reintegren dinero en efectivo, devuelvan un documento para su canje o entreguen un contravalor. Asimismo dispuso que si el proveedor no concurriese a la citación que se disponga, o si no accediese a la devolución del importe, se iniciará la pertinente acción legal.

6. Más allá de la forma que reviste la decisión del Secretario de Hacienda y Finanzas, ella se reduce a una orden impartida a la Dirección General de Tesorería a fin de que ésta realice ciertas acciones. Tal como señalan Vedel y Delvolvé, “todo ministro, todo jefe de servicio ejerce sobre sus subordinados un poder jerárquico que le permite dar órdenes. Estas órdenes pueden tener un carácter general y prescribir de forma abstracta la conducta a seguir por el funcionario de tal o cual parte del servicio. Se las da entonces el nombre de ... “circulares” o instrucciones de servicios” (“Droit Administratif”, 12e. édition, Tome 1, PUF, 1992, p. 257; sobre las diferentes designaciones de estas decisiones: Villegas Basavilvaso, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Tipográfica Editora Argentina, 1949, p. 303).

Se trata, en el caso, de un acto de la administración, de carácter general respecto a los supuestos fácticos a los que se refiere, su destinatario es la Dirección General de Tesorería y sus efectos directos se agotan en el ámbito interno de la propia estructura administrativa del Gobierno de la Ciudad.

Por supuesto, hay terceros que eventualmente pueden ser en el futuro afectados, pero ello sólo ocurrirá en ocasión de efectuarse la citación por parte de la Dirección General de Tesorería. Es recién con tales citaciones que la Administración se vinculará de manera concreta y efectiva con cada uno de sus proveedores, quienes en dicha ocasión podrán hacer uso de los medios que el orden jurídico local dispone para asegurar los derechos que juzguen lesionados.

Hay que agregar que en su calidad de actuación interna de la administración, la decisión del Secretario de Hacienda y Finanzas no requiere ser notificada o publicada. El hecho de que así se haya hecho no modifica el contenido de la resolución ni altera su calificación jurídica.

La notificación y publicación de la res. 4809/SHyF/98 sencillamente revelan el cuidado puesto por el Gobierno de la Ciudad en las relaciones contractuales que mantiene con sus acreedores, esto es: ponen de manifiesto la buena fe de la Administración en sus relaciones con los terceros.

7. No resulta admisible impugnar, por medio de la acción establecida en el art. 113, inc. 2, CCBA, la constitucionalidad de un acto interno de la administración cuyo contenido es una directiva impartida por una autoridad administrativa superior (Secretaría) a una dependencia de jerarquía inferior (Dirección), a fin de que ésta realice ciertas acciones.

No se trata, claro está, de poner en entredicho la “juridicidad” de semejante decisión, formalizada como una resolución, sino de negar que ella pueda considerarse una norma general a los efectos de la acción declarativa de inconstitucionalidad.

8. En definitiva, el actor no pretende impugnar el mecanismo administrativo interno establecido por la res. 4809/SHyF/98, sino la interpretación de la ley 23.349 efectuada por la Procuración de la Ciudad en los dictámenes que se mencionan en sus fundamentos. Incluso no impugna en concreto la extensión de dicha interpretación a los casos de pagarés librados con anterioridad a la vigencia de la ley, sino la propia interpretación de la ley 23.349 al margen del momento en el cual haya sido librado el pagaré que contiene los intereses.

Tales dictámenes no son recurribles por vía administrativa (art. 99, dec. 1510/97, ratificado por res. 41/98) y tampoco son susceptibles de impugnación mediante la acción prevista por el art. 113, inc. 2, CCBA.

9. Lo dicho no impide cuestionar aquellas genuinas normas generales que pudieran ser creadas por el Gobierno de la Ciudad bajo la forma, sólo aparente, de circular, instrucción o reglamento interno. En tales circunstancias, como se ha dicho con razón, se asiste a un criticable retroceso “de la regla de derecho hacia lo precario y lo confidencial” (P. Weil y otros, “Les grands arrets de la jurisprudence administrative”, 12e. édition, Dalloz, 1999, p. 499).

10. De tal manera, al ser inadmisible la acción intentada, no corresponde expedirse sobre las demás cuestiones planteadas.

La jueza Ana M. Conde dijo:

Adhiero al voto del juez José O. Casás.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Tiene razón el demandado y, en especial, el Sr. Fiscal Adjunto, quien explicó la situación convenientemente en relación a la admisibilidad de la demanda.

a) La regla que funda la queja no constituye una norma general. A fin de averiguarlo es útil un test que contemple la posibilidad o imposibilidad de repetición, en el futuro, de la hipótesis de hecho contenida en ella. Es claro que ninguno de los tres supuestos de la primera parte de la norma se refiere al futuro. A pesar de que no estén individualizadas las personas a las cuales se refiere la resolución con nombre y apellido y ésta es la única descripción abstracta que contiene la regla cuestionada, lo cierto es que todas las hipótesis que contempla la resolución atacada son pasadas y, por tanto, irrepetibles en el futuro (pagos ya efectuados, pagarés ya entregados, letras ya entregadas y transmitidas por el acreedor).

En efecto, “se entiende que el acto es general cuando la declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables. Se entiende que el acto es especial o individual si la declaración mira a una o más personas o casos individualmente determinados o determinables” (cf. Marienhoff, M. S. Tratado de Derecho Administrativo, ed. Abeledo-Perrot, 1966, t. II, ps. 222 y ss., el resaltado es propio).

A su turno M. M. Diez afirma que “en el ejercicio de su actividad administrativa el Poder Ejecutivo puede dictar actos concretos, vale decir con contenido administrativo, actos generales con contenido reglamentario y, excepcionalmente, si la legislación positiva lo permite, actos con contenido jurisdiccional... Es de señalar, sin embargo que también se advierten diferencias en el régimen aplicable a los actos administrativos con contenido administrativo, es decir, particulares y concretos y los que tienen un contenido general y abstracto, como son los reglamentos... el acto administrativo con contenido individual y concreto se comunica al interesado por medio de la notificación” (cf. Derecho Administrativo, ed. Bibliográfica Omeba, 1965, t. II, ps. 208/209 y ss., el resaltado es propio).

La norma local que se pretende posea “alcance general” no solamente se dirige al pasado, índice bien claro de la determinabilidad de los casos, sino que prevé expresamente el universo de casos a los que pretende dirigirse.

En consonancia con ello, el art. 2° de la resolución en crisis determina la necesidad de su notificación “a los proveedores con los que se instrumentaron convenios fiduciarios, deudas documentadas por Decreto N° 225-96 y deudas dentro del marco del pliego de contratación”.

b) A la misma conclusión se arriba si se toma en consideración el texto total de la resolución. En verdad, se trata, en definitiva, de una instrucción interna para eventualmente demandar a los proveedores que, en las situaciones históricas antes explicadas, no se avengan a proceder conforme a los comportamientos descriptos (art. 2, Res. 4809/98). Con un ejemplo: se trata de la misma situación en la que se halla el deudor de un Banco que, por intermedio de una resolución tan sólo aparentemente general, da una instrucción a sus mandatarios para que propongan una refinanciación de la deuda y ordena, para el caso de que algunos deudores no se presenten o no acepten la propuesta, iniciar acciones judiciales.

Tanto es así que el punto 2 de esa resolución prevé que: “Para el caso de que el proveedor no concurriese a la citación o bien no accediere a la devolución del importe del IVA correspondiente, se procederá a remitir los antecedentes a efectos de iniciarse la pertinente acción legal”. Es decir, que la propia resolución 4809/98 carece per se de carácter coactivo y prevé la necesidad de la demanda judicial, ante los órganos judiciales competentes, para la recuperación eventual del tributo nacional.

En tales condiciones, la resolución 4809/98 es un acto de alcance particular en la medida en que sus disposiciones están referidas a un número determinable de individuos a quienes el fisco local pretende detraerle sumas de IVA contenidas en el cálculo de intereses incluidos en los pagarés librados por la Ciudad de Buenos Aires, para el cumplimiento de determinadas obligaciones contractuales celebradas con esos particulares, a los que manda notificar.

En términos sencillos y sintéticos: no ha sido la intención de la resolución atacada, catalogada por el accionante como “norma general”, la de regular por medio de una disposición local el IVA (impuesto al valor agregado), algo, por lo demás, imposible jurídicamente para la Ciudad; esa resolución se agota, conforme a su misma amenaza iniciar acciones judiciales, notificados los individuos que se hallaban en la situación prevista en el texto, en la misión de advertir, a aquellos que concluyeron ciertos negocios jurídicos, sobre la interpretación que una de las partes el Estado local realiza de una ley imperativa en el negocio y a poner de manifiesto que, presupuesto el desacuerdo de la otra parte, intentará sostener esa interpretación y aplicación en un litigio judicial, algo que en cualquier negocio puede y suele ocurrir.

Más allá de la justicia o injusticia de la resolución que podrá, eventualmente, discutirse judicialmente en los casos particulares, ella no contiene situaciones o hipótesis de hechos futuros o de aplicabilidad futura, razón por la cual la acción abstracta de inconstitucionalidad es improcedente (CCBA, art. 113, inc. 2), porque ella no está destinada a explicar cualquier clase de generalidad (por ejemplo: la descripción genérica del destinatario: los jueces, los comerciantes en tal situación), sino, tan sólo, a evitar que la regla se aplique en el futuro, esto es, a anular su carácter prescriptivo.

El juez Guillermo A. Muñoz dijo:

Coincido con los votos del Dr. Casás y del Dr. Maier pues, ya sea que se considere a la resolución cuestionada como una instrucción del servicio, como un acto individual con pluralidad de destinatarios o como un acto general no normativo, lo cierto es que no se trata de una norma general en los términos del art. 113, inc. 2°, de la CCBA.

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Coincido con las opiniones vertidas por los jueces Julio B. J. Maier y José O. Casás.

Por lo expuesto, concordantemente con lo dictaminado por el Sr. Fiscal,

1°) Rechazar la acción deducida en los términos del artículo 113, inciso 2°, de la CCBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la resolución 4.809/98 dictada por el Gobierno de la Ciudad .

2°) Imponer las costas en el orden causado (art. 25, LPT)

3°) Mandar se registre, se notifique, se publique por un día en el Boletín Oficial de la Ciudad, en forma resumida, el punto 1° de la parte dispositiva y se archive.