Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe,

Resulta:

1. Los actores promueven acción declarativa de inconstitucionalidad con encuadre en el art. 113 inc. 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, contra la ordenanza 51.596 dictada por el ex Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

Sostienen que la norma impugnada debe ser declarada inconstitucional por no haberse convocado la audiencia pública a que su temática obligaba (reforma del Código de planeamiento urbano). De tal modo, se violó el derecho político consagrado en el art. 63 y concordantes de la CCBA, derecho con carácter de vigencia inmediata de acuerdo a lo previsto en el art. 10 del mismo cuerpo legal.

Aducen, además, que existen otras irregularidades referidas a la votación y al quórum exigibles (arts. 4, 140, 89 y 90 de la CCBA).

Fundan su legitimación, respectivamente, en su carácter de proyectista y director de obra y en su calidad de propietario del terreno.

2. En su dictamen, los señores fiscales que intervinienon se expiden por el rechazo del pedido de inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada (fs. 42/43).-

3. Corrido el pertinente traslado, la demandada opone la ausencia de legitimación de los actores para requerir el control de constitucionalidad por no haberse vulnerado derecho adquirido alguno de los demandantes. Solicitan, subsidiariamente, el rechazo de la declaración de inconstitucio-nalidad por las razones que esgrimen a fs. 61/66.-

4. Con fecha 14/7/99 se celebró ante el Tribunal la audiencia pública a la que concurrieron el doctor Pedro Egea Lahore, el señor Sergio Yazlle y la

doctora Teresa Taboada por la parte actora; la doctora Daniela B. Ugolini y el doctor Norberto O. Josovich en representación de la demandada, y el doctor José Luis Mandalunis, titular del Ministerio Público Fiscal.

4. El Tribunal al deliberar decidió tratar las siguientes cuestiones :

Primera cuestión: ¿Es procedente la excepción?, en caso de respuesta negativa,

Segunda cuestión: ¿Debe acogerse la demanda?

Fundamentos:

Primera cuestión: ¿Es procedente la excepción?

Los jueces Guillermo A. Muñoz, José O. Casás y Ana M. Conde dijeron:

1. De la excepción planteada por la accionada en el escrito de contestación de demanda el Tribunal no dio traslado a los actores y la cuestión no se debatió durante la audiencia celebrada el día 14/7/99 (fs. 79). Tampoco les hizo saber, en las resoluciones por medio de las que fijó las pautas del proceso (fs. 20/21 y 70/71), que debían repetir en esa audiencia la totalidad de las defensas que hubieran interpuesto en forma escrita para que pudieran ser consideradas en esta sentencia. El actor sólo conoció la excepción por el retiro voluntario que efectuó de las copias del escrito de contestación de demanda dos días antes de la audiencia (fs. 77).

Tal déficit, que pudo colocar a la parte actora en relativa indefensión, no impide el tratamiento de la defensa, pues la excepción opuesta por la demandada no ha de prosperar, con lo cual el pronunciamiento a dictarse no le produce ningún perjuicio.

2. El fundamento de la excepción -carecer de un derecho adquirido a edificar de acuerdo con las normas anteriores, porque sólo existió un mero trámite consultivo que no dio lugar al dictado de un acto administrativo del que resulten derechos de ninguna especie- solamente sería atendible para una acción de daños y perjuicios, que no es la que aquí se deduce.

Para el ejercicio de la acción que aquí se intenta bastaba con que Yazlle invocara el carácter de propietario del inmueble y Farkas el de director y proyectista de la obra, caracteres que no han sido cuestionados por la Ciudad, circunstancia que permite tener por reconocido el interés invocado como fundamento de la legitimación para demandar en este tipo de procesos.

Los jueces Julio B.J. Maier y Alicia E.C. Ruiz dijeron:

El planteo acerca de la falta de legitimación del actor debe ser desestimado.

Sin perjuicio de las realidades que marca el voto anterior y de coincidir con la solución, queremos dejar aclarados los argumentos fundamentales del rechazo de la tacha interpuesta por la Ciudad a la legitimación del actor para acceder a la vía del art. 113, 2, de la CCBA y a la competencia originaria del Tribunal.

1. No existe indefensión alguna. Conforme al procedimiento establecido por el Tribunal y luego realizado en la práctica, el día de la audiencia se fijó con plazo prudente para el conocimiento por el actor de las objeciones planteadas por quien resistía su demanda de inconstitucionalidad, al punto de que, como expresa el voto anterior, retiró copia de ese escrito, en plazo también prudente para preparar su contestación en el debate público.

2. El debate oral y público, en la forma establecida por el Tribunal para debatir estas acciones, proporciona a quienes intervienen en él en posiciones diferentes la ocasión para presentar su caso y, en consecuencia, para plantear ante el tribunal todos los argumentos que estimen convenientes para la decisión acerca de la cuestión que se discute, argumentos que el tribunal del juicio debe tratar en su sentencia, como de hecho este Tribunal lo hace en esta sentencia. En un procedimiento por audiencias y en instancia única sucede todo lo contrario a aquello que es típico en el procedimiento por registros: se concentra la actividad procesal en un tiempo, en lugar de desconcentrarla; se opera de cuerpo presente, dialécticamente frente al tribunal que escucha y observa, para luego dictar sentencia; el procedimiento es público para terceros que quieran observarlo, en lugar de encriptado y delegado. Atento al desarrollo del derecho comparado e internacional en la materia no hace falta explicar cuál de ellos pertenece a un Estado de Derecho, garantiza mejor los derechos del justiciable y evita demoras en el procedimiento, acerca de lo cual este mismo proceso es un ejemplo evidente.

3. El rechazo de la tacha por falta de legitimación para proponer la acción de inconstitucionalidad del art. 113, 2, CCBA, deriva del hecho de que, como ya lo admitió en principio el Tribunal -incluso en este precedente, múltiplemente citado posteriormente- la habilitación para interponer esta demanda, no limitada por el texto constitucional, viene a constituir, en el texto de la ley fundamental de la ciudad, un derecho ciudadano, al menos para sus habitantes, de participar -negativamente en el caso, según la única posibilidad de la sentencia del Tribunal: pérdida de vigencia de la norma atacada- en la conformación del orden jurídico de la Ciudad. Incluso, vale la pena decirlo, tal logro del demandante no modifica de manera alguna su situación jurídica presente o pasada, y mucho menos la ya consolidada, pues la pérdida de vigencia se produce hacia el futuro. Se trata, entonces, sólo de una acción "altruista", no referida en su núcleo de decisión a un interés particular, razón por la cual carece de interés saber cuál es el interés particular del demandante.

Segunda cuestión: ¿Debe acogerse la demanda?

Los jueces Guillermo A. Muñoz, José O. Casás y Ana M. Conde dijeron:

1. La cuestión a resolver puede sintetizarse del siguiente modo: ¿la obligación de convocar a audiencia pública antes del tratamiento legislativo de ciertos proyectos de normas que el art. 63 de la CCBA impone a la legislatura local, alcanza a las ordenanzas sancionadas por el ex Concejo Deliberante?

El artículo 63 de la CCBA prevé el mecanismo de audiencia pública con tres modalidades diferentes:

a) como atribución facultativa de la Legislatura, el Poder Ejecutivo y las Comunas para debatir asuntos de interés general de la ciudad o de la zona;

b) como obligación de la Legislatura, el Poder Ejecutivo y las Comunas cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la ciudad o zona en cuestión;

c) como obligación antes del tratamiento legislativo de proyecto de normas de edificación, planeamiento urbano, entre otros.

El caso exige interpretar el tercer supuesto, ya que -resulta evidente- no es dable encuadrarlo en los dos restantes.

Al establecer una conducta obligatoria, el precepto citado impone a determinados órganos del poder público el deber de convocar a la ciudadanía a una audiencia pública antes del tratamiento legislativo de los proyectos vinculados con las materias que enuncia. De este modo, procura concretar los principios de la democracia participativa. De allí su inserción en el Título Segundo del Libro Segundo de la Constitución.

A diferencia de los derechos políticos y de participación enunciados en los arts. 61, 62, 64 y 67, el “derecho a la audiencia” que invocan los actores no surge como tal en la Constitución local. Lo que el art. 63 regla es la obligación de la Legislatura de convocarla en ciertos supuestos. Frente a tal deber nace, como correlato, el derecho de los interesados a participar en las audiencias.

Del texto constitucional surge claramente que es la Legislatura local el poder público obligado a convocar dicha audiencia antes del tratamiento legislativo de los proyectos de normas de edificación y planeamiento urbano.

2. La Constitución de la Ciudad entró en vigencia con su publicación en el Boletín Oficial el día 10/10/96. La Ordenanza N° 51.596 fue dictada el 15/5/97 y publicada en el BO N° 279 del 12/9/97. La Legislatura de la Ciudad se constituyó el 4/12/97, hasta ese momento continuó funcionando el Concejo Deliberante con una integración de 30 miembros.

La pretensión de que el Concejo Deliberante estaba obligado a convocar una audiencia pública antes de sancionar la ordenanza impugnada, no puede ser admitida. No se trata de un problema de negación o limitación del derecho por omisión o insuficiencia de su reglamentación (art. 10 CCBA). La cuestión reside en la falta de integración del poder público obligado por la norma, que no es otro que la Legislatura.

El procedimiento de audiencia pública previsto en el art. 63 CCBA se aplica, entonces, a las leyes emanadas de la Legislatura local en cumplimiento de la misión específica que la Constitución de la Ciudad le atribuye, sin que pueda, por analogía, hacerse extensiva esta obligación -como tampoco la de doble lectura, quorúm, mayorías necesarias para su aprobación- al Concejo Deliberante que, en el caso, sancionó la ordenanza que se impugna en delegación del órgano establecido constitucionalmente para hacerlo que, al no estar conformado el Poder Legislativo de la Ciudad, era el Congreso de la Nación (cláusula transitoria 15° de la Constitución Nacional),

Esta delegación no autorizaba a extrapolar los procedimientos previstos para la sanción de las leyes por otros órganos legislativos, fueran los del Congreso de la Nación, fueran los previstos por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para las autoridades constituídas en el ámbito local. En tal sentido cabe recordar que en anterior oportunidad la mayoría de este Tribunal ha sostenido que se entiende por autoridades de la Ciudad a las instituídas por la Carta política local -entre las que no se cuenta el Concejo Deliberante-, y que sólo después de constituída la Legislatura el dictado de las normas se sujetaría al sistema previsto en la Constitución de la Ciudad (conf. doctrina mayoritaria de la causa TSJBA, N° 36/99, “Bill, Juan Carlos c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 16 de julio de 1999, publicado en el Boletín de Jurisprudencia N° 6).

No existen, pues, razones de índole constitucional para sostener que esa obligación podía ser exigida al Concejo Deliberante, cuyas funciones estaban previstas por la Ley 19987 que en el capítulo VI (arts. 22 a 26) regulaba la formación y sanción de las ordenanzas; ley que, en lo aquí interesa, no confronta ni fue derogada por la Constitución de la Ciudad.

3. La eficacia de una norma que impone a un órgano público una obligación determinada está supeditada a la creación de ese órgano o poder estatal. Mientras ello no ocurra no existe el sujeto pasivo de la obligación ni la posibilidad de exigir ese cumplimiento. En estos casos la norma se encuentra “formalmente vigente, pero realmente inactuante, colapsada en su eficacia por la ausencia de esta actividad intermedia” (José Luis Villar Palasí, “Derecho Administrativo - Introducción y Teoría de las Normas”, pág. 341/344, Ed. Universidad de Madrid, 1968).

Este escalonamiento secuencial en el establecimiento de deberes y derechos fue expresamente previsto por el constituyente en la disposición transitoria vigesimotercera por la cual se mantiene la vigencia de las instituciones del régimen municipal con sus correspondientes regulaciones hasta tanto se constituya la Legislatura, en la medida en que no se opongan o no hayan sido expresamente derogadas por la Constitución.

Recién cuando se eligieron los legisladores y se integró la legislatura local se tornó eficaz en forma directa e inmediata, la obligación de convocar a audiencia en los supuestos previstos en el art. 63.

En el subjudice, hacía falta una actividad intermedia consistente en la elección de los legisladores e integración de la Legislatura local, que es a quien incumbe la obligación de convocar a audiencia en los supuestos del artículo 63, para la efectiva aplicabilidad del derecho.

4. La continuidad jurídica entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Municipalidad de Buenos Aires no pude ser interpretada como una subrogación orgánica entre la Legislatura y el antiguo Concejo Deliberante. Ello queda evidenciado en la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución que dispuso la aplicación por la Legislatura, hasta tanto dictara su propio reglamento, del de la Convención Constituyente de la Ciudad y supletoriamente del de la Cámara de Diputados de la Nación, obviando la remisión al reglamento del antiguo Concejo Deliberante. También en el no otorgamiento al Concejo Deliberante (en el período de transición hasta la integración de la Legislatura) de las atribuciones del Poder Legislativo local, que se reservaron para la Legislatura una vez conformada, como en el caso de las facultades otorgadas al Jefe de Gobierno por la Disposición Transitoria Duodécima hasta tanto la Legislatura se constituyera.

5. La no integración de la Legislatura en oportunidad del dictado de la norma cuestionada, no derivaba -sin más- al Poder Ejecutivo la obligación de convocar a la audiencia, ya que, los supuestos en que el Jefe de Gobierno se encuentra facultado u obligado a convocarlas son distintos del que motiva la presente demanda.

6. Tampoco se ha vulnerado, en el caso, el telos normativo. En el diario de Sesiones de la Convención Constituyente se hizo explícito el sentido del instituto de las audiencias públicas. Se dijo:

“La convocatoria a audiencias públicas es un modo de lograr el aumento de la participación ciudadana, como una oportunidad de informar acerca de los aspectos controvertidos de los principales proyectos e identificación de las inquietudes y necesidades de la población afectada. / Por audiencia pública debe entenderse ‘...las oportunidades formales de encuentro entre múltiples actores sociales y gubernamentales convocantes, para analizar el contenido de un proyecto de decisión según la diversidad de intereses que caracteriza a toda la comunidad...’ . La audiencia pública hace, de esta manera, a modo de mecanismo de consulta formal con el público y demás actores económicos principales en relación con la determinación de normas (...), método que debe tenerse en cuenta al momento de pensar en los mecanismos adecuados para dar a nuestra sociedad mayor participación. / Si bien debe atenderse al precepto constitucional de que el pueblo no gobierna sino a través de sus representantes, debemos compatibilizar este concepto constitucional con el derecho a estar informado, peticionar a las autoridades, recurrir a los funcionarios y hacerles conocer la opinión ciudadana./ Éste es, justamente, el objetivo de la audiencia pública.” (17ª reunión - 10ª sesión ordinaria - 28/29 de septiembre de 1996, exposición del Convencional Arenas)

La finalidad esencial del art. 63 es asegurar que las decisiones que afectan a intereses comunitarios o a bienes públicos no sean adoptadas sin dar la posibilidad de expresar sus opiniones a quienes cuentan con un menor “poder político privado” (Juan Ramón Capella, “Los ciudadanos siervos”, pág. 144 y sgtes., Ed. Trotta, Madrid, 1993), como -habitualmente- lo son los vecinos.

La situación debatida en este pleito es totalmente diferente cuando no opuesta. En efecto, los actores reclaman en tutela de su particularizado derecho a la propiedad. Este derecho se vería restringido por una norma que al modificar la zonificación del área de la Ciudad en que el inmueble se encuentra, mejora las expectativas de calidad de vida de los restantes ciudadanos que residen en dicha área (política especial impuesta a los poderes públicos por el art. 27 de la CCBA).

Fácil resulta advertir que la ordenanza impugnada no contiene preceptos de excepción que favorezcan a un particular frente al interés de los restantes vecinos. Consecuentemente, el procedimiento seguido para sancionarla en cumplimiento de lo dispuesto por la claúsula transitoria vigesimotercera es el constitucionalmente adecuado y no se opone al art. 63 de la Constitución.

7. La tacha de inconstitucionalidad motivada en la falta de cumplimiento por el Concejo Deliberante del procedimiento de doble lectura (arts. 89 y 90 CCBA) tampoco puede prosperar pues la Disposición Transitoria Vigésimotercera mantuvo la vigencia de la reglamentación del procedimiento de elaboración de ordenanzas previsto en la Ley 19987, como se explicó anteriormente.

8. En suma: la falta de integración de la Legislatura de la Ciudad al momento de sancionarse la Ordenanza N° 51596, hizo inaplicable el procedimiento especial para el dictado de normas referidas a edificación y urbanismo por la Constitución. Consecuentemente, el derecho a participar en la audiencia sólo entró en vigor al constituirse el órgano legislativo creado por la Constitución.

Por los fundamentos expuestos votamos por la negativa a la cuestión planteada.

9. Las costas del proceso se imponen por el orden causado atento a que la demandada pudo considerarse facultada a deducir la excepción ante la falta de una norma legal que reglamente la legitimación, y la parte actora pudo razonablemente considerarse con derecho a litigar por tratarse de una ordenanza dictada en un período de transición institucional.

Los jueces Julio B.J. Maier y Alicia E.C. Ruiz dijeron:

La demanda es procedente.

1. Los actores invocan la violación del derecho a ser convocados a audiencia pública previa al tratamiento legislativo del proyecto de normas de edificación y planeamiento urbano, que el art. 63 CCBA les reconoce. En la situación que refieren se trata de la sanción de una ordenanza dictada por el Concejo Deliberante, luego de que entrara en vigencia la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, norma general que fuera aprobada sin que se cumpliera con la audiencia pública, pese a que por la materia - y de acuerdo a la Constitución local - era obligatoria.

2. La CCBA ordena que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos” (art. 10).

La posibilidad de intervenir en audiencias públicas es uno de los derechos políticos reconocidos en el ámbito local (Libro primero, Título Segundo, arts. 61 a 67, CCBA). Constituye una garantía, junto con otras, de la efectiva concreción de un régimen de democracia participativa. Puede afirmarse que si la Constitución estableció la necesidad de audiencia pública antes de la aprobación de legislación en determinadas materias, las razones que justifican dicha previsión son idénticas sea cual fuere la autoridad legislativa en ejercicio -el Concejo Deliberante o la Legislatura.

El Libro Primero “Derechos, Garantías y Políticas Especiales” reúne derechos y garantías de diversa naturaleza, todos los cuales comprometen, de manera diversa, la actividad positiva o negativa de los distintos órganos del estado local. Las obligaciones que la Constitución pone a cargo de las autoridades de la Ciudad son sólo medios para hacer efectivos esos derechos, y no autorizan una interpretación del texto constitucional que pretenda justificar la postergación del regular ejercicio de cualquiera de esos derechos y garantías.

Debe entenderse, entonces, que las prescripciones del art. 63 CCBA son operativas desde el momento mismo en que la Constitución de la Ciudad estuvo vigente, es decir desde el 10.10.96. La Ordenanza N° 51.596 fue sancionada el 15 de mayo de 1997, y publicada en el Boletín Oficial el 12 de setiembre de 1997, ya vigente la CCBA, sin que se cumpliera a su respecto con el requisito constitucional de la audiencia previa.

3. Es cierto que la CCBA autorizó la actuación del Concejo Deliberante, con las atribuciones que le eran propias de acuerdo al régimen municipal precedente y hasta tanto fuera elegida la Legislatura (Cláusula Transitoria Vigésimo Tercera de la CCBA). Sin embargo, esa actividad estaba acotada, ya que la Constitución de la Ciudad también estableció bajo qué condición resultaría legítima. En la citada Cláusula Transitoria Vigésimo tercera se dispuso: “Hasta tanto se constituya la Legislatura continúan vigentes las instituciones del régimen municipal con sus correspondientes regulaciones, en la medida en que no se opongan o no hayan sido expresamente derogadas por esta Constitución”.

Así se preservaba el marco institucional, hasta tanto fuera elegido el nuevo Poder Legislativo de la Ciudad Autónoma. Al mismo tiempo, se aseguraba la supremacía de la nueva Constitución, con cuyas disposiciones debía confrontarse toda la normativa precedente, incluida -como es obvio- la que fijaba las reglas de funcionamiento y la competencia del Concejo Deliberante, en la última etapa de su gestión.

Sin embargo, el procedimiento seguido para aprobar la Ordenanza N° 51.596 lesiona una garantía consagrada en el texto constitucional y, por ende, no satisface una condición necesaria para su validez, impuesta por la misma Constitución. El Concejo pudo arbitrar los medios adecuados para convocar a una audiencia ad hoc, a fin de no subordinar el ejercicio de un derecho a la ausencia de reglamentación (art.10, CCBA), o en su defecto, debió abstenerse de dictar la ordenanza cuestionada.

4. Por los argumentos expuestos consideramos que la Ordenanza N° 51.596 es inconstitucional y, en consecuencia, debe cesar su vigencia, a partir de la sentencia del Tribunal (art. 113, inc. 2° CCBA).

Por ello, como resultado de la votación que antecede, por mayoría

1°.- Desestimar la excepción de falta de legitimación planteada por la parte demandada.

2°.- No hacer lugar a la demanda planteada por Roberto Farkas e Incofi S.R.L. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

3°.- Imponer las costas por el orden causado.

4°.- Mandar se registre, notifique a las partes mediante cédula y al Fiscal General con remisión de los autos a su despacho, y oportunamente, se archive.